החלטה בתיק ת"א 32088-07-11

מונחת לפני בקשה לחיוב התובעות (המשיבות) בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות המבקשים 1-2, ככל שתביעתן כנגד הנתבעים (המבקשים) 1-2 תדחה, מכוח הוראות סעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: " חוק החברות"). הבקשה הוגשה גם מטעם הצד השלישי.  

1. רקע הדברים

התובעות, ש.א. פתרונות תוכנה בע"מ ו דור השחר בע"מ (להלן: התובעות או המשיבות),הגישו ביום 19.7.11 תביעה כנגד המבקשים 1-2, פרופ' אמיר ברנע וזינגר, ברנע ושות' בע"מ, אותה הן העמידו על סך של 15,000,000 ש"ח לצרכי אגרה, בגין נזקים אשר נגרמו, לטענתן, בעקבות תרמית או התרשלות קשה מצד המבקשים 1-2 בכתיבת הערכת שווי עבור אס.פי.אל תוכנה בע"מ (להלן: " החברה"), היא הצד השלישי בתובענה זו. בכתב התביעה נטען, כי בסופו של יום מכרו המשיבות את מניותיהן בחברה בתמורה לסכום נמוך משמעותית מכפי שוויין האמיתי וזאת בעקבות הערכת השווי מיום 11.7.05, אשר לטענתם, נערכה על ידי המבקשים 1-2 באופן מכוון ומוטה כלפי מטה, על מנת לשמש את מר צביקה בארינבוים, בעל השליטה בחברה, במאבקו המר בבעלות מניות המיעוט, הן התובעות, כך על פי הנטען.   

בכתב הגנתם כפרו המבקשים 1-2 בטענות וטענו, בין היתר, כי כתב התביעה אינו מגלה כל טענת הסתמכות מצד המשיבות על הערכת השווי האמורה - נהפוך הוא - המשיבות מציינות כי בעל השליטה בהן, מר שאול אשכנזי, סבר כל העת כי השווי שנקבע בהערכת השווי אינו משקף כלל ועיקר את ערכה האמיתי של החברה. נטען גם, כי כתב התביעה מציג טענת קיפוח של המשיבות כבעלות מניות מיעוט על ידי מר בארינבוים ועושי דברו בחברה, אולם, באופן תמוה, טענות אלה מופנות כלפי המבקשים 1-2. בד בבד עם כתב ההגנה, הגישו המבקשים 1-2 הודעת צד שלישי כנגד החברה, שבה נטען כי ככל שיקבע כי על המבקשים 1-2 לשלם למבקשות כספים כנטען, כי אז החברה חייבת בתשלום הסכום הנ"ל, מכוח התחייבותה על פי כתב שיפוי שנחתם על ידי החברה ביום 18.7.05, בסמוך למועד מתן הערכת השווי. 

בכתב ההגנה להודעה לצד שלישי הודיעה החברה, כי היא עומדת מאחורי התחייבותה לשיפוי, כפי שעוגנה בכתב השיפוי. עוד כפרה החברה בכל טענות התובעות וטענה, בין היתר, כי דין התביעה כנגד המבקשים 1-2 להידחות על הסף, נוכח הסכם פשרה גורף שעליו חתמו מר אשכנזי והתובעות, אשר כלל ויתור מוחלט על טענות, דרישות, זכויות ותביעות, הן כנגד הצדדים הישירים להסדר הפשרה והן כנגד אחרים, ובכללם המבקשים 1-2. עוד נטען, כי הערכת השווי נערכה באופן מקצועי ובהתאם למודלים כלכליים מקובלים ותוצאתה הייתה נכונה, ראויה ובוודאי סבירה. נטען גם, כי האמור בכתב התביעה ממילא אינו מלמד על נזק, קשר סיבתי, עילה ויריבות כלפי המבקשים 1-2. ביום 11.10.12 התקיים דיון מקדמי בתובענה.

ביום 21.2.13 הוגשה בקשת המבקשים 1-2 והצד השלישי לחיוב התובעות בהפקדת ערובה להוצאות. על פי הנטען בבקשה, המדובר בתביעה שסיכוייה נמוכים, אשר הוגשה על ידי חברות שיציבותן הפיננסית מוטלת בספק, כאשר בהעדר הפקדת ערובה אין כל ביטחון למבקשים כי בסופו של ההליך יוכלו להיפרע את הוצאותיהם המשפטיות בגין ההליך. בד בבד עם הגשת תגובת התובעות לבקשה, הוגשה לבית המשפט מעטפה סגורה, ובה דו"ח שיערוך ריכוז יתרות לחשבון הבנק של התובעת 1 נכון ליום 4.1.13. המבקשים, בתשובתם לתגובה, טוענים כי על בית המשפט להתעלם מהדו"ח האמור, שכן התובעות לא הצביעו על כל מקור חוקי שמתיר להן הגשת ראיה "בדלתיים סגורות".  

2. טענות הצדדים

המבקשים טוענים, כי מאחר שהמשיבות הן חברות בע"מ, הנטל להוכיח כי מצבן הפיננסי יאפשר להן לשאת בתשלום ההוצאות, ככל שייפסקו בסופו של ההליך, רובץ לפתחן. נטען, כי מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הנדרש, ככל הידוע למבקשים, המשיבות אינן מנהלות כיום עסקים ואינן מחזיקות בנכסים בישראל ומנתוני רשם החברות עולה, כי המבקשות אינן מגישות דיווחים שנתיים כנדרש והן צברו חובות לרשם החברות, התובעת 1 בסך כולל של 2,585 ש"ח, בגין השנים 2012-2013 והתובעת 2 בסך כולל של 4,060 ש"ח, בגין השנים 2011-2013 (נסחי החברות המשיבות מאתר רשם החברות צורפו כנספחים 1א'-ב' לבקשה).     

המבקשים טוענים עוד, כי לא מתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות שלא לחייב את המשיבות בהפקדת הערובה. לטענתם,  אין המדובר בענייננו בתובענה שסיכוייה להתקבל גבוהים במיוחד, נהפוך הוא. המבקשים מפנים לעניין חולשת טענת ההסתמכות של התובעות, לאמור בכתב ההגנה שהגישו וכן לאמור בכתב ההגנה שהגישה החברה להודעה לצד ג'. מכתב ההגנה של החברה עולה שביום 28.9.06, מספר חודשים לפני מכירת המניות על ידי התובעות, מר אשכנזי חתם על תצהיר שהוגש על ידו לבית המשפט, במסגרת התביעה שנוהלה על ידו וע"י התובעות כנגד החברה ובעל השליטה בה, שבו טען כי שווי החברה "עולה על 400 מליון ש"ח". לטענת המבקשים, תצהיר זה מבהיר כי אשכנזי והתובעות כלל לא הסתמכו על הערכת השווי, שבמסגרתה הוערך שווי החברה בסכום נמוך הרבה יותר. עוד טוענים המבקשים, כי התובעות "שכחו" לציין בכתב התביעה, והדבר עולה מכתב ההגנה של החברה, כי הסדר הפשרה מיום 21.12.06 שנערך בין התובעות ומר אשכנזי לבין החברה כלל ויתור מוחלט על טענות, דרישות, זכויות ותביעות, לרבות הטענה שלפיה שווי החברה הינו "שווי נמוך עד כדי אבסורד", הנסמך על הערכת שווי מוזמנת, שהיא הטענה העומדת בבסיס התובענה. המבקשים טוענים כי לאור האמור, ולאור טיעונים נוספים בכתב ההגנה, המדובר בתביעת סרק, שנועדה להפעיל לחץ על המבקשים, אולי מתוך תקווה להשיג "הסכם פשרה משופר" , שמשמעותו המעשית תהיה תשלום של סכום נוסף על זה שהתובעות ואשכנזי כבר קיבלו בהסכם הפשרה האמור מ- 2006. עוד נטען, כי התובענה הוגשה בשיהוי רב, בסמוך לפני מועד ההתיישנות, כאשר התנהלות התובעות קודם להגשת התובענה מעידה, אף היא, על חולשת טענותיהן.

המבקשים מוסיפים וטוענים, כי בעת קביעת גובה הערובה מן הראוי להביא בחשבון את סכום התביעה הגבוה, את העובדה שיתכן ויהיה צורך בהגשת חוות דעת מומחים ואת העובדה שהגשת התביעה כרוכה בפגיעה במוניטין של המבקש 1. לאור זאת, מבקשים הם כי סכום הערובה יעמוד על 10% מסכום התביעה. 

התובעות משיבות טוענות, כי הן יוכלו לשלם את הוצאות המשפט של המבקשים 1-2, ככל שהם יזכו בדין. על פי הטענה, על יכולתן הפיננסית של המשיבות ניתן ללמוד, בין היתר, מהעובדה שחשבון הבנק של המשיבה 1 מצוי ביתרת זכות משמעותית וכן מהעובדה שהתובעות שילמו זה מכבר את מחצית האגרה בגין התביעה, בסך של 187,500 ש"ח. נטען עוד, כי במסגרת הסדר הפשרה אשר נחתם ביום 21.12.06 בין התובעות ואשכנזי לבין החברה, קיבלו המשיבות לידיהן סכומי כסף ניכרים, בגובה של למעלה מ- 50 מיליון ש"ח, וכי גם עניין זה מצביע על איתנותן הפיננסית.   

המשיבות טוענות עוד, כי גם נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיובן בהפקדת ערובה להוצאות. לעניין זה נטען, כי המדובר בתביעה מוצדקת ומבוססת שהוגשה בתום לב נגד המבקשים 1-2 בגין הערכת שווי שגויה, מופרכת וחסרת כל שחר אשר הוכנה על ידם, כאשר היה ידוע להם היטב כי הערכת השווי שלהם הינה מוטעית וכל מטרתה לשמש את בעל השליטה בחברה במאבקו המר בבעלות מניות המיעוט. המשיבות טוענות כי לראיה, זמן לא רב לאחר שהמבקשים 1-2 הוציאו את הערכת השווי, לפיה שווי החברה נע בין 70 ל- 90 מיליון ש"ח, נמכרה החברה לפי שווי ריאלי של 450 מיליון ש"ח. נטען, כי גם לאור זכות הגישה לערכאות, שהינה בגדר זכות חוקתית מן המעלה הראשונה, אין להיעתר לבקשה.

המשיבות מוסיפות וטוענות, כי מכל מקום, גובה הערובה הראוי צריך להיות נמוך משמעותית מהסכום שאליו מכוונים המבקשים.

לבסוף, טוענות המשיבות, כי יש למחוק מהבקשה את החברה, שהינה צד שלישי בתובענה, וככזאת אין לה מעמד בבקשה נשוא ענייננו.  

במענה לטענות המשיבות טוענים המבקשים, כי המשיבות מציגות בתגובתן שלוש אינדיקציות בדבר איתנותן הפיננסית, כביכול; האחת היא תדפיס בנק חשבון של המשיבה 1 (שלשיטתם, כאמור, יש להתעלם ממנו), והשתיים האחרות הן העובדה שהיה בכוחן לשלם לפני שנתיים את אגרת בית המשפט והעובדה שלפני כשבע שנים קיבלו סכום של כ- 50 מיליון ש"ח במסגרת פשרה בהליכים שניהלו מול החברה. המבקשים טוענים, כי אין באמור די וכי היה על המשיבות להציג מידע צופה פני עתיד ולא מידע צופה פני עבר. נטען גם, כי היה על המשיבות להציג את נכסיהן לצד התחייבויותיהן, וכי בהעדר חשיפה מלאה כאמור אין במידע שהוצג כדי להועיל לצורך הערכת יציבותן הפיננסית.

המבקשים טוענים עוד, כי המשיבות מעלות טענה אחת בלבד לתמיכת הטענה כי סיכויי התביעה טובים והיא הטענה כי "במבחן התוצאה" נמכרה החברה כעבור שנתיים לפי שווי גבוה יותר מזה שבו מכר מר אשכנזי את מניותיו. אולם, המשיבות מתעלמות מחלוף הזמן ומהעובדה שהערכת השווי הייתה של מניות המיעוט ואילו עסקת מכירת החברה הייתה למכירת השליטה, וכן מעובדות רלבנטיות רבות נוספות. נטען גם, כי ממילא, ההתייחסות לסיכויי התביעה בבקשה מסוג הבקשה דנן כשיקול במערכת השיקולים תיעשה רק במקרים שבהם סיכויי התביעה גבוהים במיוחד או נמוכים במיוחד ובענייננו אין המדובר בסיכויי תביעה גבוהים במיוחד ודי בכך לצורך ענייננו.

המבקשים מוסיפים וטוענים, כי אין כל יסוד לטענה כי זכות הגישה של המשיבות לערכאות תפגע אם תתקבל הבקשה. על פי הטענה, המשיבות, בעצמן, טוענות כי מצבן הפיננסי איתן ולפיכך אין לחייבן בהפקדת ערובה ודווקא טענה זו מובילה למסקנה שלפיה קבלת הבקשה כלל לא תפגע בזכותן החוקתית של המשיבות לגשת לערכאות, שכן הפקדת הערובה לא תהווה מבחינת המשיבות מחסום מפני בירור התביעה.

לבסוף טוענים המבקשים, כי מי שנושאת בסיכון המרכזי בתביעה היא החברה, שכן המבקשים אוחזים בידם כתב שיפוי מהחברה, וכי עובדה זו צריכה להילקח בחשבון בעת ההכרעה בבקשה, אם על דרך חיוב המשיבות בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות החברה, ואם על דרך של התחשבות באמור בקביעת גובה הערובה.  

3. הפקדת ערובה להבטחת הוצאות מקום בו התביעה הוגשה על ידי חברה